2002年春季以后，中国陆续发生了几起涉及技术标准的专利许可事件，震动了中国的企业界和法律界。首先是被中国媒体所称的“DVD事件”。早在1999年6月，日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC六大技术开发商（简称6C），面向全球发表了关于“DVD专利联合许可”的联合声明称：6C拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商，必须向6C购买专利许可才能从事生产，且允许生产厂家一次性取得6C专利许可证书。但，似乎中国的DVD生产商并没有认真对待这件事情。2000年11月，6C在北京宣布了他们的“DVD专利许可激励计划”。计划称：凡于2000年9月1日起8个月内执行专利许可协议的企业，都可以享受25%的价格优惠；而没有在9月1日以后8个月内执行专利协议的公司，除支付专利费用外，还要缴纳每月2％的利息。这无疑使本来就已经利微的中国DVD企业雪上加霜。但这仍然未引起中国产业界的足够重视。直到2002年1月 9日深圳普迪实业发展有限公司运往英国Felixtowe港口的3864台DVD，被飞利浦公司通过当地海关扣押，才使国内舆论大哗。使中国企业困惑的是，由于技术标准的原因，他们根本无法穿越6C的专利屏障。
接着，是中国媒体所称的“打火机事件”。事件的起因是2002年4月31日，欧盟通过了一份关于打火机的儿童安全技术标准法案（Child Resistance Law），规定价格在2美元以下的打火机，必须设置儿童防护开启装置，否则一律不准进入欧洲市场销售。这就意味着，在这个关于打火机的欧洲“CR标准”的限制下，占据欧洲低档打火机70％市场的中国的打火机生产厂商面临着一个痛苦抉择，要么退出欧洲大部分市场，要么购买他人专利使自己的产品升级，而购买专利就要付费，也就意味着竞争力的降低。
其后，今年，美国当地时间2003年1月22日下午，美国恩科公司向德克萨斯州东区联邦法院提出对中国华为公司的诉讼，宣布对华为公司非法侵犯思科知识产权正式提起法律诉讼。由于该案涉及专利、标准、私有协议、版权等问题，在中国也备受关注。
中国企业之所以屡屡遭遇涉及技术标准的专利技术许可问题，原因是多方面的，原因之一是在中国加入WTO以后，企业没有跟上时代步伐，在认识上存在着误区。多年来我国企业界一直认为，国际标准、国家标准等标准所涉及的技术是成熟技术、兼容技术、通用技术（只有企业标准才可能涉及专有技术），而专利技术是创新技术、专有技术、有偿使用技术。事实上，在中国，任何人要想获得一份可实施的国家标准，只需要到标准发行部门支付该标准的“出版”费用就可以了，不需要支付任何技术许可费用。但是这种情况在近年发生了变化。请看下面的案例。
案例：在国家强制标准规范中涉及发明专利的侵权案。
天津港湾工程研究所（原交通部第一航务工程局科学研究所）于1996年7月8日以建设部综合勘察研究设计院侵犯其所拥有的发明名称为《真空预压加固软土地法》、发明专利号为85108820的发明专利权为由，向北京市第二中级人民法院提起专利侵权的诉讼。该发明专利的申请日为1985年12月4日，颁证日是1987年2月26日。该专利的技术内容是在含水份较大的软土地上进行地基加固使软土地固化，以便施工。采用该专利，可以使地面下降，固结度达90％，满足施工要求。
原告诉称：被告未经原告许可，在1995年4月至1996年4月在华能丹东电厂软地基加固工程中采用了所述专利，加固约7万余平米地基，构成侵权，提出“被告立即停止侵权行为，公开承认侵权，挽回原告声誉；赔偿经济损失73万元，承担诉讼费用”的诉讼请求。
被告在诉讼期间，采取了两项措施，一是以该发明不具备新颖性和创造性为由，提出了专利无效的请求，二是向法院提交了中止诉讼的请求，其中，中止诉讼的理由是“真空子压加固软土地法”专利技术被编入了1992年9月1日开始实施的、由国家建设部发布的“JGJ 79－91[中国行业标准]《建筑地基处理技术规范》及1994年1月1日开始实施的DL 5024－93[中国电力行业标准]《火力发电厂地基处理技术规定》”中。根据“中国标准化法”和“中国标准化法实施条例”，工程建设标准是强制性标准规范，而被告是按照标准实施所谓“真空予压法专利”的。不应视为侵犯专利权。
对于所述的中止诉讼请求，法院裁定的结果是，如果该专利有效并且被引用于强制性规范中，会涉及不特定第三人，因此于1997年2月18日下达了“中止诉讼”的裁定书。另外，根据该专利技术已在申请日前公开使用的事实和有关国外对比文件，宣布此项专利无效。于是，一场涉及国家技术规范的专利侵权纠纷案，也许是中国第一起涉及标准中的专利许可案件，最终以宣布专利无效而告终。在中国的司法实践中还有类似的实践，无独有偶，2001年8月28日，云南省昆明市中级人民法院开庭审理“陈国亮诉昆明岩土工程公司侵犯其1999年5月12日被授权的《固结山体滑动面提高抗滑力的施工方法》专利权案”，以及2002年2月25日上海市高级人民法院终审判决的关于上海航空彩板制品有限公司诉上海意达彩涂钢材制品有限公司侵犯外观设计专利权案，其过程和审理结果与上案完全类似，都是以宣告专利权无效而结束。估计中国的国家标准中，还会有一些采用了专利技术，只不过，因为没有发生法律纠纷，我们不知道。我们得感谢这些专利的所有者，他们放弃了收取专利费，可是他们已经通过标准化，扩大了产品销路，获得了额外利益。
这些案件给中国法律界留下许多思考。标准中可不可以采用专利技术？强制性标准中可不可以采用专利技术？专利技术被标准所采用应满足什么条件？因采用标准而使用专利的人应否付专利许可费？如何付费……
关于标准中采用专利的问题，我认为应按照如下几条原则实施。
一、不排斥原则
中国的法院之所以会做出上述不利于专利权人的判决，原因是多方面的，但有一条重要的原因，即在当时，人们普遍认为，国际标准、国家标准等技术标准是在一定范围内，有关利益的各方就所关注的技术要求做出的条款性规定，它不应当成为推广私有专利技术的工具。1979年的“中华人民共和国标准化管理条例”第18条的规定：“标准一经批准发布就是技术法规，各生产、建设、科研、设计管理部门和企业事业单位都必需严格执行”。根据这一条例，执行标准，就是在执行技术法规。这种观念在中国国家标准化法规和其它相关法律中的立法体现，就是没有关于标准中专利技术的相应条款，既没有关于采用专利技术的条款，也没有关于不得采用专利技术的条款，可以说，这是一个空白。况且，当时中国还没有实行专利制度。到了1989年，国家颁布了“中华人民共和国标准化法”，其第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准”，明确地将中国的标准从过去“标准一经批准发布就是技术法规”的一种强制性标准分成强制性标准和推荐性标准两种标准。由于当时专利法刚刚实施了短短的5年，所以在专利与标准关系的观念上，仍然维持了传统的认识。
但是，根据ISO对标准化的定义，“为了在一定范围内获得最佳秩序，对现实问题和潜在问题制订共同使用和重复使用的条款的活动”，标准化的对象是重复性的条款和事务，与是不是专利没有关系，专利技术没有理由被排斥于标准之外。随着现代科学技术的发展，在许多情况下，专利技术已是标准技术方案中不可缺少的部分，如果没有这些专利技术，标准技术方案就很不完备，例如通讯领域。20世纪90年代以来。为了适应专利技术对标准技术方案的日益增大的影响，世界上著名的标准化组织和标准机构开始调整其知识产权政策。据统计，ISO，ITU，EITF，IEEE，W3G，ANSI，ATSC等标准化组织，都具有自己的知识产权政策。其中截至2001年底。欧盟ETSI电信标准化组织所涉及的必要专利达4026个，其中，165个已在中国获得专利。
二、专利披露原则
按照标准的制订规则，在起草涉及专利的标准时，应当征求有关方面的意见，达到协商一致。即尊重两个权利，即第一，对于专利权的持有人，征求意见，愿不愿意把它的专利技术纳入标准；第二，对于公众或涉及标准的各方，征求意见，接不接受将专利纳入标准。这个过程，对于涉及专利的标准的制定过程是必须的，绝对不可以缺少的，是符合普通民事权利规则的。对于前述中国专利“真空予压加固软土地法”的诉讼纠纷，即使所述专利不被无效，专利权人也很难主张其权利，因为，专利权人本人就是标准起草人之一，在各企业不知晓、主管部门也不知道的情况下，将其专利纳入规范标准，并使其获得通过。在该规范的制定过程，或者说标准化过程中，没有经过专利披露过程，未告知所涉及的众多企业，却在事后主张其专利权，破坏了规范采用者的知情权，因此，在诉讼中肯定是要失败的。类似地案例在国外也发生过。最著名的就是美国联邦贸易委员会认定戴尔（Dell）公司在制订标准中没有尽到披露义务的案例。
鉴于上述情况，2002年6月20日，国家质量监督检验检疫总局批准、发布了国家标准GB/T1．2－2002“标准化工作导则第二部分：标准中规范性技术要素内容的确定方法”（2003年1月1日实施），在第10条首次对标准中的专利披露问题做出规定，其内容与“ISO／IEC导则第一部分，2001”完全相同。具体来说，标准中关于专利问题拟定了三段话。第一段话属于通知性质，放在标准征求意见稿和送审稿的封面上，“请将你们发现的有关专利内容和支持性文件一并返回”。第二段话属于声明性质，在标准与专利没有关系时交待标准与其他文件之间的关系，放在标准的前言内，“请注意本标准的某些内容可能涉及专利。本标准的发布机构不应承担识别这些专利的责任。”第三段话也属于声明性质，作为标准内有专利时的说明，放在标准的前言内，“本标准的发布机构提请注意如下事实，声明符合本标准时，可以使用涉及……条的相关专利。本标准的发布机构对于专利的范围、有效性和验证资料不提出任何看法。专利持有人已向本标准的发布机构保证，他愿意同任何申请人在合理和非歧视的条款和条件下，就使用授权许可证进行谈判。在这方面，该专利持有人的声明已在本标准的发布机构备案。”
三、有偿原则
在征求意见后，假如，专利权人和标准制定机构都同意将专利纳入标准，那么专利权人应不应当获得利益？其次，对专利的哪些技术内容进行许可？第一，根据中国专利法和其他国家专利法的规定，专利权人应当获得合理回报。采用标准的单位和个人，因实施标准而实施专利，应当支付一定的专利使用费，但是，对于每一个因采用标准而实施专利的人，许可费用应当是公平合理的。这不同于普通意义上的公平合理的专利许可。普通的专利许可条件下，专利权人和被许可人之间的许可合同是双方行为，只要双方认为是公平合理的，是无商业欺诈的，就成立了。但是，如果在标准引用情况的专利许可，就不仅仅是双方行为，会涉及将来所有采用该标准的人，甚至可能是社会公众，所以，这里所说的公平合理，是对采用标准的所有的人公平合理，换句话来说，在许可费用上上应当是一规同仁，不能对某些被许可人有所歧视。第二，在许可内容上，专利权人应当向被许可人许可标准中所涉及的全部专利技术，因为，这是实施标准所必须的，不能只许可专利的部分技术，也就是说，专利权人应当按被许可人实施标准的需要许可其专利技术。第三，专利权人不能对被许可人挑剔选择，只要因实施标准而要求许可所涉及专利的人，专利权人必须进行许可，不存在独家或限家许可的问题。
四、反对垄断的原则
如前所述，国家标准GB/Tl．2和ISO/IEC导则关于知识产权的规定主要涉及了专利的披露和公平合理非歧视的原则，实际是一种免则条款。但是，专利一旦被技术标准采用，特别是成为强制性技术法规和强制性技术标准的内容以后，有可能使专利的私权通过标准化取得利益增大化，从而和社会整体利益发生冲突，这种现象并不鲜见。MPEG-2技术标准被美国司法部进行知识产权许可的反垄断审查，就是一例。这种借助标准化，最大限度地实施专利，排斥其他技术，实现专利权的最大垄断化的行为在中国也是有案例的。由于这种垄断是通过标准化实现的，因此，在制定标准的专利政策时，发达国家具有反垄断审查的程序。但是，在我国，目前还没有一部反垄断法。因此，在制订标准的程序中仅仅规定可以引用专利还是不够的，还应当制订相应的法规限制专利权的滥用。中国的有关部门尤其应注意这个问题。
五、标准中的专利许可不同于专利的强制许可
国内有一种看法，认为专利技术被强制性标准采用而强制实施就是专利的强制许可。这个观点是值得商榷的。表面来看，两者有些相似，即它们都是利用行政手段，强制实施了专利技术。但其实，它们之间在诸多方面有着许多差别。最主要的区别在于它们分别解决不同的问题，强制许可针对的是专利权“不实施”的滥用问题。例如，巴黎公约第5条的（2）款规定：“本联盟各国有权通过立法，规定强制许可的授予，以防止由于行使专利所赋予的专利权而可能产生的滥用，例如不实施”。去年国家知识产权局刚刚公布第31号局今的“专利实施许可办法”（2003年7月15日实施）中的第四条规定了强制许可的三种情况，主要也是针对专利权的“不实施”问题。但是在技术标准中引用专利技术的目的却不同，专利权人通常是通过标准化、借助标准，甚至是强制性标准和技术法规，最大限度地实施专利，获取最大利益。前面所举案例《真空预压加固软土地法》就是一例。
为了使中国早日跻身于世界发达国家之列，中国科技部正在制订和实施“专利、标准、人才”战略，这个战略的核心就是，延纳专业人才、掌握核心专利、推行公认标准。希望本文对这个战略的顺利实施有所帮助。
【作者介绍】中国专利代理（香港）有限公司
注释与参考文献
焦学宁：“DVD专利费用之争”，载《电子知识产权》2002年第4期，第21页。 《中国烟草在线》，www．tobaccochina. com。
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张平、马骁：《标准化与知识产权战略》；知识产权出版社2002，6，第48页。
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