网络游戏若干法律问题解析

网络游戏若干法律问题解析

一、中国网络游戏发展及现状扫描

“昨天晚上又通宵练级吧？”、“上排行了吗？”（游戏级别的排行榜）、 “最近打了什么好装备？”类似这样的话成了越来越多的网络游戏爱好者在网络上交流时相互致问的口头禅。中国的网络游戏从无到有，越来越深入以年轻人为主体的人们生活中来。各种各样的网络游戏异彩纷呈、层出不穷。1998年联众游戏世界正式推出。之后，《万王之王》作为第一批进入大陆网络游戏市场进行商业化操作的网络游戏之一获得了巨大成功，而北京华义代理的《石器时代》亦于2001年1月正式上市。由亚联游戏代理的《千年》紧跟着在2001年2月开始测试，4月开始正式收费。从2001到2002年，在中国大陆上市的网络游戏主要有十几种，从其中可以看出这一期间上市的网络游戏规模之大，内容之全、种类之多。[1]当然，如果说此时的网络游戏有自发和盲目发展的话，那么2002年迟些时候上市的几款网络游戏则带有更多理性与自律，相对成熟与理智了很多。[2]中国大陆的网络游戏经历了从崛起到飞快发展的今天，并且有着不可估量未来。有关资料表明，2001年，中国网络游戏的市场规模接近3.1亿元人民币。同时根据IDC（国际数据公司）的研究，在2002年中国网络游戏市场规模将达到9.1亿元人民币，比2001年增长187.6%。IDC预计，到2006年，中国网络游戏的市场规模将达到83.4亿元人民币，2001－2006年的年复合增长率将达到92.6%。2001年，中国付费网络游戏用户仅168.1万，而2002年底将达到401.3万户。[3]（因为该份报告形成时间与本文写作时间不一致，故对2002年及之后的数据采取估算方式。）当然，网络游戏所具有的市场规模并不仅仅局限于网络游戏本身，而在于其对相关行业的互动与拉动作用。2002年网络游戏近10亿元的市场规模仅是露出海平面的冰山一角，而这座冰山隐藏于海平面以下部分的则是规模相对庞大得多的相关产业。根据IDC的研究，2002年电信业务由网络游戏产生的直接收入高达68.3亿元，是网络游戏市场规模的7.5倍；IT行业由网络游戏产生的直接收入达32.8亿元，是网络游戏市场规模的3.6倍；出版和媒体行业由网络游戏产生的直接收入达到18.2亿元。[4]

当然，我们在看到网络游戏蓬勃发展的同时，也必须正视其所存在的问题。笔者是一名法律从业人员，同时也是一名网络游戏爱好者。虽然笔者玩网络游戏的历史并不是很长，在此之前笔者玩得更多的是单机游戏。从2002年11月，笔者开始玩上了《红月》这个网络游戏直至现在。在玩红月游戏过程中，我也碰到了各种各样的问题，“人亦人，己亦人，察己可以知人。”我想，我在玩网络游戏过程中所碰到的一些问题应当也是其他玩家所碰到和所关心的。如果说已经发生的盛大传奇私服事件离象我这种没玩《传奇》游戏的人还有点远的话，那么游戏中经常碰到的掉线、停服、物品装备被盗、被洗、黑客攻击、其他玩家使用外挂等各种各样的问题，则是发生于我们身边司空见惯的事，对每一位网络游戏玩家都有着切肤之疼。在玩游戏的过程中，以上的种种问题经历多了，也引发了我的思考。作为一个法律从业人员，我更多的是从法律的角度来思考这些问题。网络游戏上的各位玩家之间不可能只是合作关系，他们之间还存在着竞争关系，各位玩家在游戏中均有自己的利益所在。而有利益就必然有冲突，有了冲突，对解决冲突规则的需求也是自然而然的事。那么当网络游戏中出现冲突时，比如上文所列举的各种问题是否可以纳入法律的调整规范之内？中国的网络游戏是否可以在法律的约束下走上快速、稳定、协调发展的大道？我认为答案应当是肯定的。我们不能再象以前那样将网络游戏的的发展与管理寄托于某些领导的重视上，而解决冲突的规则更不能寄希望于游戏玩家的自律及游戏中网管凭个人好恶的处罚。历史证明，法治具有理性、稳定、秩序、可预见性等特点，而人治，即使是再完美的个人，则其作为一个人先天所具有的感性、个人偏好、不可避免的情绪波动、个人的生老病死等原因而导致的统治者、管理者的变动，而所有的这一些都证明法治优于人治是一个颠朴不灭的真理。事实也证明，任何一种新生事物，如果没有法律的约束，其发展必将是片面的、不协调的与不健康的。记得互联网刚新兴的时候，有人就主张网络应当脱离并独立于现实世界，同时也不应受现实世界法律的约束，互联网应当成为一片没有法律、没有政府、没有约束的“净土”。后来的一系列事实证明，这样的主张是行不通的，聊天室里、BBS上各种攻击他人的言论大肆横行，而通过网络侵犯他人知识产权（这里主要是著作权）更是放眼皆是，让人触目惊心。互联网非但没有成为善良的人们原告所希望的“净土”，相反，在许多人眼里成了让人谈之色变的“地狱”。之后，在立法机关、行政机关和司法机关的共同努力下，曾经猖獗于互联网上的各种不法行为才得到初步的扼制，互联网头上的那一片天空才变得洁净了一些。当然，法律不是万能的，比如由于法律法规所特有的滞后性，使得中国目前的网络游戏基本处于无法可依的状态。众说纷芸之下使得我们上文所提到的各种问题越发显得扑朔迷离。幸运的是，网络游戏服务提供者也意识到了这一点，他们自发地联合起来，自行制订行业自律公约。2002年12月17日，中国网络游戏的各路诸候齐聚于四川成都，郑重发表了《中国网络游戏产业共同宣言》。[5]笔者认为，这次的网络游戏调查报告会及产业峰会标志了一个旧时代的结束，一个全新时代的开始，中国网络游戏结束了以前一盘散沙、自发无序的发展状态，进入了一个全新的、联合与自主的理性发展阶段。

法律不是万能的，但没有法律是万万不能的。鉴于目前中国与网络游戏相关法律法规的相对滞后性，本文拟在现有的法律框架之内，解析现阶段网络游戏中出现的各种各样的问题，以请教于行家。

二、盛大传奇私服事件引发的法律思考

盛大传奇私服事件的起因是2002年9月末由于《传奇》游戏的开发商管理不善，而导致其位于意大利的欧洲服务器的早期英文版本服务器端的安装程序泄露并流入了中国。国内的某些不法厂商和个人利用这个安装程序，未经授权，大范围地架设传奇服务器。笔者手头有一份上海市正瀚律师事务所葛永彬律师经韩国WemadeEntertainment Co.,Ltd和韩国Actoz Soft Co.,Ltd特别授权而作的声明（声明全文内容详见尾注）[6]。作为国内经过合法授权的盛大公司也于2002年11月1日在上海召开了新闻发布会，表明了该公司对打击《传奇》私服和保护知识产权的决心。

笔者认为，盛大传奇私服事件中私设服务器的这个行为，至少包括如下几个不法行为：

1、对《传奇》网络游戏的著作权人即韩国Wemade Entertainment Co.,Ltd和韩国Actoz Soft Co.,Ltd构成计算机软件著作权侵权行为。本侵权行为构成要件如下：

(1)、韩国Wemade Entertainment Co.,Ltd和韩国Actoz Soft Co.,Ltd依法享有著作权，并受中国法律保护。由于知识产权所具有的地域性的特点，国外的知识产权权利人的权利是否受我国法律的保护是涉外知识产权侵犯行为所要解决的首要问题。根据我国的《计算机软件保护条例》第五条第二、三款规定，“外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权”、“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。”中国于1992年10月15日加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》并适用公约1971年巴黎文本。同时，自WTO成立后，WTO组织成员即使不是伯尔尼公约的缔约国，也须遵守伯尔尼公约（1971年巴黎文本）的实质性条款，即第1条至第21条及公约的附录。[7]《传奇》游戏作为计算机程序的一种，根据《伯尔尼公约》1971年巴黎文本，是作为文学艺术作品纳入著作权法加以保护的。该公约第二条规定，文学艺术作品一词“包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。”明显地，计算机程序属于科学领域内的作品。在《与贸易有关的知识产权协定》第十条中进一步明确了计算机程序的概念，该协定规定：“1、计算机程序，无论是源代码还是目标代码，应作为《伯尔尼公约》（1971）项下的文字作品加以保护。”而我国的《著作权法》第三条第八款中明确规定，著作权法所称的作品，包括“（八）计算机软件”。中韩同为公约及WTO成员国，根据公约及TRIPS及我国有关法律规定，韩国Wemade Entertainment Co.,Ltd和韩国Actoz Soft Co.,Ltd依法享有《传奇》游戏软件的著作权，其所享有的权利同时受中国法律保护；

（2）、有关组织或个人未经权利人许可，私设服务器，向游戏玩家开放，已经构成对知识产权权利人的侵害。传统侵权理论认为，构成侵权，必须具备如下四个要素，主观方面的主观过错、客观方面的侵权损害事实，加害行为的违法性及违法行为与损害结果之间有因果关系。[8]关于主观过错方面，则存在着行为的违法性与主观过错是否应当相区别而成为侵权责任的构成要素之一的分歧。“以法国和法国法系为代表的国家认为过错是的一般的、基本的要件，过错概念本身包含了违法行为，因而违法性不应作为单独的责任构成要件；而以德国和德国法系为代表的法律，则认为过错和行为的违法性是两个不同的概念，均为侵权行为民事责任的构成要件。”[9]随着侵权理论的发展，侵权归责原则方面也逐渐改变了过去的单一的过错责任，逐步确立无过错责任及公平原则。如我国在《民法通则》中确立了三种侵权归责原则，即过错责任、无过错责任（严格责任）及公平原则。[10]在知识产权侵权行为中，由于我国的相关法律并没有专门规定知识产权侵权归责究竟应当适用过错责任还是无过错责任抑或公平原则。因此，学术界及实践界对此仁者见仁，智者见智。如有的人认为在知识产权侵权认定中应视不同情况，归责方面应分别适用过错责任原则与无过错责任原则。[11]而在司法实践中，我国在《民法通则》第五章的民事权利第三节中规定了知识产权权利。[12]同时，《民法通则》在第六章的民事责任第三节中的侵权民事责任中规定了侵害知识产权所应承担的责任。[13]因此，我国的司法实践对知识产权的保护主要是依据《民法通则》及一些具体的部门法如《著作权法》、《商标法》等进行的，传统的侵权归责原则同样适用知识产权的侵权归责原则。不论是过错责任还是无过错责任抑或公平原则等归责原则，在本文所称的私设服务器中，行为人主观上首先知道自己并未取得知识产权权利人的授权，其并未对此付出对价，主观过错是很明显的。而正是其私设服务器的行为，损害了知识产权权利人的利益。因此，本文所列举的私设服务器这个行为符合我国目前现行法律中有关知识产权侵权行为构成各要素，侵权行为人对此是应当承担侵权民事责任的。

（3）、同时需要说明的是，单纯的侵犯知识产权的行为，侵权行为人除上述所说的要对知识产权权利人承担民事责任外，我国的相差行政管理机关还有权对其进行处罚，如果其行为触犯了刑律，还应承担刑事责任。[14]

2、私服事件是否一起侵犯商业秘密案件？

在《传奇》私服事件发生后，网上流传着一种观点，认为私服事件可能会被定为一起侵犯商业秘密案。理由主要是，“官方服务器端程序的源代码符合‘不为公众知悉’、‘能为权利人带来经济利益’、‘具有实用性’和‘采取保密措施’等特点，应属于商业秘密。根据刑法第二百一十九条，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为，即构成侵犯商业秘密罪。”[15]

笔者同意以上观点，即私设服务器的行为还可构成侵犯商业秘密罪，但同时，私设服务器这一行为从民事法律角度可以构成侵犯他人商业秘密。理由如下：

（1）、首先，有一点要纠正，《由＜传奇＞私服事件谈起》一文的作者弄错了一个事实，即认为游戏开发商泄露的是服务器端程序的源代码。而根据盛大公司在私服事件答《大众网络报》记者提问时的介绍，此次泄露的仅仅是服务器端的安装程序，并非是服务器端的源代码。[16]而源代码与服务器端的安装程序是两个截然不同的概念。所谓的源代码（source code），亦称源码或根源码，根据《金山词霸》中的解释，是指由程序员用某种语言编制的程序。这种代码必须首先编译成目标代码,否则不能直接执行。在计算机上，大体存在着三种语言，即高级语言、汇编语言及机器语言。机器语言是计算机能够直接识别的语言，其是由一系列的0和1组成的代码。机器语言具有难以识别和记忆的特点。而汇编语言的实质和机器语言是相同的，都是直接对硬件操作，只不过指令采用了英文缩写的标识符，相对于机器语言而言，更容易识别和记忆一些。高级语言主要是相对于汇编语言而言，它并不是特指某一种具体的语言，而是包括了很多编程语言。高级语言是目前绝大多数编程者的选择。高级语言就比较接近于我们日常所使用的自然语言。用高级语言所编写的程序就比较容易读懂。而所谓的源代码，指的就是用高级语言所写的程序。当然，这样的程序计算机并不识别，还需要专门的编译器来编译成计算机读得懂的机器语言，程序才能最后得到计算机的执行。展现在我们面前的我们所能接触得到的计算机程序一般都是经过编译后的程序，就如一个暗箱的表面。而源代码则是告诉人们，这个暗箱是如何形成的，其内部规则如何，是如何进行运作的。如果说计算机的反向工程是不被允许的话（将计算机目标程序反向编译为汇编程序，但汇编语言程序还是不易理解、不易识读的特点，如果想仅凭反向工程后的汇编语言程序来弄清楚一个程序是如何运行的，还需要非常专业的计算机汇编语言编程知识），那么，计算机程序的源代码在程序设计者眼里，则如同可口可乐那份神秘的配方了。因为有了计算机程序的源代码，则对整个计算机程序的设计思想、程序所使用的计算方法、数据结构都将一览无余。同样，拥有源代码的人可以将该源代码进行修改再编译，以实现不同的功能。这也是为什么微软公司为什么坚持源代码不公开的原则，因为如果公开了源代码，从理论上讲，每个人都可以凭着这份源代码设计出自己的个人操作系统。微软公司为了争取到中国政府部门和国有大中型企业的定单，向中国政府公开操作系统的源代码则另当别论，经济利益是微软不得不公开源代码的一个最主要的原因，有关此事的详细情况可参见各大媒体的报导）。根据我国《计算机软件保护条例》第三条规定：“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”因此，计算机的目标程序与源代码作为计算机程序的同一作品，共同受该保护条例及我国的《著作权法》保护。但在，鉴于我们上述所介绍的计算机源代码的特殊性，一般情况下，计算机程序的目标程序不构成商业秘密，但计算机程序的源代码则构成商业秘密（免费软件开放源代码的除外）。比如，就有人认为，在软件的商业秘密保护中，能作为商业秘密进行保护的主要是计算机的源代码和开发资料。[17]

（2）、我国对于商业秘密是在《反不正当竞争法》中加以保护的。[18]这里，我们首先必须明确，什么是商业秘密。所谓的商业秘密（trade secrets），亦称为贸易秘密或行业秘密，在TRIPS中称之为未公开信息（undisclosed information，有时译为未泄露的信息，或未披露的信息）[19]。一般的，作为一项商业秘密，根据TRIPS的规定，必须符合以下几个特征：1、属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；2、因属秘密而具有商业价值；3、由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。[20]我国国内的法规对商业秘密的定义也基本参照了TRIPS的有关规定。比如国家工商行政管理局的1995年11月23日颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》第二条就对商业秘密作如下定义：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该规定同时对该定义中所涉及到的名词进行了解释。[21]

（3）、《传奇》私服事件所泄露的尽管不是服务器端程序的源代码，而是服务器端程序的安装程序。我们知道，一个网络游戏在软件构成上有两部分，即客户端程序和服务器端程序。客户端程序是游戏提供商以其低廉的价格甚至是免费向游戏玩家提供的。在这里，客户端程序是向公众公开的，并不符合商业秘密的构成要件之一，即具有保密性。但是，服务器端程序则是整个网络游戏的核心，理论上讲，如果有了服务器端的安装程序，那么任何人只要具备相应的硬件条件，那么他就可以开展相应的网络游戏提供服务。我们有理由相信游戏提供者都为其采取了相应的必要的保密措施。否则，如果普通人通过正常的渠道即可轻而易举的取得服务器端程序的安装程序，那么，游戏提供商所面临的即是遍地开花的私服，仅有的《著作权法》并不足以保护其所拥有的利益。这也是可口可乐公司对其所持有的神秘配方并不是通过专利方式而是通过商业秘密方式加以保护的最重要的原因。《传奇》网络游戏的服务器端程序符合TRIPS中有关商业秘密的构成特征，因此，该程序已构成Wemade Entertainment Co.,Ltd和韩国Actoz Soft Co.,Ltd的商业秘密。

也许有人要问，《传奇》服务器端的程序既然已经被泄露出来了，说明其并没有采取必要的保密措施，从这个角度上看，这并不符合TRIPS中有关商业秘密第三点的要求，即“采取合理的步骤以保持其秘密性质。”这里，涉及到了一个保密措施是否合理的问题。现在的经济间谍无孔不入，如果要求权利人采取绝对安全的保密措施来保护商业秘密即不现实，理论上也不可能实现，否则，就不存在商业秘密被侵犯这一说法。一般的，权利人如果采取相应的保密措施，而这种保密措施已经足以“防患违反一般商业道德水平的手段”即可认为其已经采取了合理与必要的措施，例如“与员工签订保密合同、设置隔离区、限制无关人员接触、由专人保管资料、制订保密规章制度等，并能使合法接触信息的人明白自己应对这些信息承担保密义务即可”。[22]

（4）、中国于1984年加入《保护工业产权巴黎公约》并适用1967年斯德哥尔摩文本。该公约第十条之二第一、二款规定：“ 本同盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”、 “凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”同时，TRIPS第三十九条规定，“ 在保证针对《巴黎公约》（１９６７）第１０条之二规定的不公平竞争而采取有效保护的过程中，各成员应依照第２款对未披露信息和依照第３款提交政府或政府机构的数据进行保护。”。中韩同为公约成员国及WTO的成员国，根据《巴黎公约》第二条规定，“ （一）本同盟任何成员国的国民，在保护工业产权方面，应在本同盟其他成员国内享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益；本公约所特别规定的权利不得受到任何侵害。从而，他们只要遵守各该国国民应遵守的条件和手续，即应受到与各该国国民同样的保护，并在他们的权利遭到任何侵害时，同样依法律纠正。    （二）但是，并不要求本同盟成员国国民在请求保护其产权的国家中设有住所或营业所才能享有工业产权的权利。”[23]因此，韩国上述两家公司可以依据有关国际条约及中国有关法律规定寻求中国司法机关对其商业秘密的保护。

3、私设服务器行为在侵犯知识产权权利人的同时，也违反了国家有关互联网管理方面的法律法规，其同时还应当承担相应的行政责任。如果其行为触犯刑法的，同时还应当承担刑事责任。

任何组织或个人在互联网上从事信息服务或者其他经营活动，必须遵守国家有关法律法规的规定。比如在我国，在互联网上从事信息服务的，应当遵守《互联网信息服务管理办法》的有关规定。[24]因为这一部分内容不是本文的重点，主要涉及行政部门对互联网的管理，同时相应的法律法规已经做了比较详细的规范，故不展开论述。

4、私设服务器，向玩家开放收取费用，同时还构成对不知情消费者的欺诈，行为人还应当承担相应的民事责任。

根据我国《消费者权益保护法》有关规定，游戏玩家的身份界定应当是消费者（这一方面将在文章的第三部分作出论述）。作为消费者，其享有《消费者权益保护法》所赋予的各种权利。当玩家对服务器是私设这一事实并不知情的情况下，某些游戏提供商私设服务器并隐瞒这一事实向玩家开放并收取费用，无疑地违反了《消费者权益保护法》有关规定。并且，因为其所提供的服务系侵犯他人的知识产权而得来的，因此，其所提供的服务是不合法的。据此，游戏玩家可据《消费者权益保护法》等规定，要求私服架设者双倍赔偿其接受服务所支出的费用及赔偿其他相关损失。

三、游戏提供商与游戏玩家及游戏玩家之间法律关系解析

笔者认为，在游戏提供商与游戏玩家之间同样存在的是一种交易（合同）行为，并且，从游戏提供商与游戏玩家所发生的关系来看，双方形成的是一种服务合同法律关系。由于网络游戏系近几年新兴的一种行为，而我国目前的法律法规并未对此进行规范，1999年实施的《合同法》分则中规范了十五种有名合同，从游戏提供商与游戏玩家之间形成的合同关系看，并不属于那十五种有名合同之一。但同样，游戏提供商与游戏玩家在形成合同后，也同样必须遵守《合同法》及其他相关的法律规定。比如合同必须得到全面完整确实的履行，当事人地位平等原则，交易自愿原则等等，违反合同约定必须承担违约责任。[25]

为了更好的分析游戏提供商与游戏玩家之间所形成的合同关系，在分析这个问题之前，笔者觉得有必要介绍三个背景资料。一个是华义游戏网上游戏玩家接受游戏时必须与华义公司所达的《网络游戏授权使用协议》，另一个《红月》官方网站上的《红月法律》，最后一个是2003年4月14日出版发行的2003年第14期《电脑服》游戏广场中的一篇文章。

华义网的《网络游戏授权使用协议》，详见本文附录。[26]

《红月》官方网站的《红月法律》，详见本文附录。[27]

而《电脑服》的文章叫《13万个账号被删的背后》，作者potato。该文主要内容是：2003年4月1日，《暗黑破坏神ⅱ》有131000个账号被封，7000个CD-Key被禁用1个月，随后，暴雪公布了删号的详细报导，暴雪认为，“在游戏中使用第三方程序”或者“使用修改或复制出的道具”即为作弊，并表示将在其后的版本中加入防作弊的代码。而导致暴雪进行封号的原因在于，《暗黑破坏神ⅱ》方战网自成立两年多来，一直受到游戏公平性问题的困扰。从早期的复制开始，到1.06版Maphack（游戏中打开地图的外挂程序），直到不久前复制、作弊物品的大规模传播，“官方战网是世界上最混乱的战网，上面99.9%的玩家正在使用外挂，而剩下的0.1%是新手――暗黑战网果然‘黑暗’”。不甘于在沉默中死亡的官方终于在沉默中爆发，有了前面所说的删号封Key举措。文末，作者认为，暴雪官方的“高明之处”在于四点，即“服务条款的保障”、“师出有名，光明正大”、“调查仔细，证据确凿，考虑周到”、“和用户沟通良好，从善如流”、“最重要的是：游戏品质的保证”。

介绍完以上的背景资料，本文将从以下几个方面分析游戏提供商与游戏玩家这间存在的法律关系，并对游戏过程中存在的一些问题进行法律方面的探讨，而论述则主要是基于以上三个背景材料而进行的。

1、游戏提供商与玩家相互间法律关系

笔者认为，游戏提供商与游戏玩家之间形成的是一种服务合同关系。主要基于如下几个理由：

（1）、根据《合同法》有关规定，合同是指“平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在这个法律关系中，主体是游戏提供者和游戏玩家，两者共同构成合同的主体。而合同的客体则是游戏提供商提供的游戏服务，合同内容则是双方在合同中所约定的权利义务。当然，服务合同作为一类合同，还应当包括其他种类的服务合同，比如邮政电信服务、交通运输服务、医疗卫生服务、饮食旅游服务等等。为了明确合同双方权利义务关系，游戏提供商与游戏玩家所达成的合同我认为命名为网络游戏服务合同较为妥当。在服务合同前冠以“网络游戏”，能如实反映出此类合同的性质。实践中网络游戏提供商与游戏玩家之间是一种服务合同关系，各方对此没有什么异议，这也不是本文所要讨论的重点。只是，这一类合同在实际签订及履行过程中可能会涉及到各种各样的问题。比如无民事行为能力人与限制民事行为能力人签订合同效力问题，游戏玩家的法律定位问题、格式合同问题等等，这才是本文所分析的一个重点。

a、关于无民事行为能力人与限制民事行为能力人签订合同效力问题

根据我们法律有关规定，自然人的民事行为能力有个年龄限制问题。年满十八周岁的自然人才具有完全民事行为能力，年满16周岁不满18周岁但以自己的劳动收入作为主要的生活来源的，也可视为其具有完全民事行为能力。而十周岁以上的未成年人则是限制民事行为能力人，只能从事与其年龄、智力相适应的民事活动，其他的民事活动需要由其的法定代理人的代理或者征得其法定代理人的同意。而十周岁以下的未成年人则不具备民事行为能力，除了法律规定的一些特殊情况外，比如纯获法律上的利益即接受奖励、赠与、报酬等外，都要由他的法定代理人代理民事活动。[28]（在民事行为能力中，精神病患者同样存在一个无民事行为能力与限制民事行为能力情况，本文不作单独分析。）在现实生活中，因为合同交易双方一般有进行面对面的接触，因此，合同的一方容易通过对合同相对方外部所表现出来的某些特征来判断合同的另一方是否具有民事行为能力。但在网络游戏服务合同的缔结上，由于其所具有的特点，缔约双方在绝大多数的情况下从未谋面，合同一方根本不可能知道相对方是否具备缔约能力。因此，在这种情况下，比如一个未成年人，与游戏网络提供商达成了接受网络游戏服务的合同。这样的合同在法律上究竟是何种效力？

我国新的《合同法》中规定的合同效力分为有效、无效、效力待定及可撤销可变更等几中。根据合同法第四十七条规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”从本条规定来看，满十周岁不满十八周岁的人，可以认定其与网络游戏提供商达成的接受网络游戏服务的合同是与其年龄、智力相适应的。因此，这一类合同笔者认为应当认定为有效合同。但是，如果是十周岁以下的未成年人呢？根据《民法通则》及《合同法》的规定，该类合同是效力待定合同。游戏提供商还要向未成年人的法定监护人要求追认，并且经过追认该合同才能视为有效，产生法律上的约束力，如果法定代表人拒绝追认的，合同归于无效，对双方当事人均没有约束力。笔者认为，在网络游戏服务合同中，如果按此规定，首先不利于维护交易的稳定，其次，现实中，游戏提供商有时根本不可能获悉合同相对方的真实情况，要求其履行催告也就无从谈起。笔者认为，在这种情况下，这一类合同应当认定是有效的合同。理由为：一、这一类合同标的大多比较小，即使未满十周岁无民事行为能力的合同缔约方，其也能理解自己行为所产生的法律后果，即使他的意识里并没有这个概念，即支付对价，而且，一般的，在他与游戏提供商达成协议的时候，其也已经支付了对价。二、有利于维护交易和促进交易，避免游戏提供商在日后与游戏玩家缔结网络游戏服务合同的时候瞻前顾后，有利于促进产业的发展（至于如何监督未成年玩家玩游戏，则更多的是其法定监护人的责任。在此，道德上的评判并不能作为否认合同效力的理由）。在电子商务刚兴起的时候，同样存在着一个无民事行为能力人缔结合同的效力问题，也有人对此进行了有益的研究。比如有的观点就认为，“十周岁以上的未成年人，使用欺骗的手段，使得对方相信他已经成年或者已经得到法定代理人的同意而签订契约，那么所签订的契约在法律上还是有效。因为在网络上所进行的交易行为，网站经营者实际上只能凭借由使用者自己点选选项或填写表单的方式，来确定使用者的年龄、个人资料等。”[29]更有甚者，则认为发生于网络上的交易行为没有必要考虑行为人的行为能力。行为能力之理论基础应当被推翻，应“不论交易双方当事人是否系无行为能力或限制行为能力人，均应认定合同关系必因要约与承诺之意思表示而成立？也就是说，应否视同双方当事人系成立‘事实上之契约关系’”。[30]从一定程度上说，这一类合同法律效力问题的解决不仅关乎网络游戏服务合同，更关系着我国以后电子商务的发展。
　　b、网络游戏玩家法律定位问题

所谓的消费者，根据我国《消费者权利保护法》第二条规定，是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人。作为消费者，有的学者认为应当符合构成四个要素：一、生活消费。而生活消费是人们为了满足生活需要而消费物质产品或者耗费劳动服务的行为。生活消费不同于生产。二、客体只能是商品和服务。而商品是指市场上买卖的为人们日常的物质生活和文化生活所需要的物品。服务，是指为方便人们物质生活和文化生活而有偿作出的工作或者劳动。三、消费方式为购买、使用和接受。四、消费主体为人。人包括个人（自然人）与单位，同时还可能包括购买者的家庭成员，应购买者邀请使用商品的人。[31]根据以上的分析，我们不难看出，网络游戏玩家应当定位为消费者，这一点包括网络游戏提供商亦不予否认。比如本文附录后的华义游戏协议中就有这么一句话：“消费者保护相关法规中对于在网络上所产生的，因共同使用客户与厂商或第三者所产生的恶意破坏及不可抗拒的断讯服务行为并无明确规定，北京华义基于提供网络游戏服务，如遇消费者纠纷时，法律未能妥善保护仅提供末端服务的厂商，为能保障自身权利，必须与使用客户定出《网络游戏授权使用协议》，且希望使用客户也能理解。”因此，网络游戏玩家的消费者定位问题并不是本文所关心和讨论的，但作为消费者所应享有的权利则将在下文分析格式合同后一并加以描述。

c、格式合同法律问题

网络游戏服务商与游戏玩家所达成的合同是一种格式合同。根据笔者的经验，网络游戏提供者与网络游戏玩家达成网络游戏服务合同，可能存在如下两种方式：一，是网络游戏提供者将游戏客户端程序制作在光盘上，再将网络游戏玩家与网络游戏提供商所欲缔结的网络游戏服务协议附于光盘中，游戏玩家向网络游戏提供商或其经营商购买光盘；二，网络游戏提供商将有关客户端程序放于网络上供游戏玩家下载，同时在该网络的一定位置放置其拟定的欲与游戏玩家缔结的协议，并说明一经开始游戏即表明接受该协议。在这两种情况下，前种合同属拆款授权合同（shrink-wrap contract），又称“启封（Tear Open）许可证”或“盒顶（Box-top）许可证”[32]。一般情况下，这种合同主要针对计算机软件的著作权保护而进行。而后一种合同称为网站包装合同，或称点选合同（point and click contract）或点选包装合同（click-wrap contract）。[33]这一类合同则主要是针对网上交易而制定的。但是，在某些情况下，一种合同可能既包括要求对软件著作权的保护，也包括进行交易达成协议的内容。比如前款所说的，网络游戏提供商将游戏软件记载于光盘，附上其欲与游戏玩家缔结的网络游戏服务合同的条款，同时包括对该游戏程序进行著作权保护的条款即属这种情况。不管游戏提供商与游戏玩家是通过何种方式达成网络游戏服务合同的，但该合同均是游戏提供商事先制订好的，游戏玩家只能有两种选择，即接受与否。因此，根据《合同法》有关规定，该合同属格式合同。又根据我们前文所说的，游戏玩家的法律地位应当是消费者。那么，在游戏提供商与游戏玩家这间，如果双方在合同履行过程中发生争议，法律的天平是应当向游戏玩家倾斜的。网络游戏服务合同作为格式合同的一种，游戏玩家作为消费者的法律定位，基于这两点，根据有关法律规定，在网络游戏提供商与游戏玩家之间，存在的以下几个必须注意的问题：

①、《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。” 同时，《消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”从这两条规定看，笔者认为，华义游戏向游戏玩家所提供的《网络游戏授权使用协议》中有很多条款是无效的，这些无效是基于法律对消费者权利的保护，并不会因为华义游戏在其协议中所称的“依循美国网络游戏公司与客户之间的先例而为”而改变这些协议的效力。当然，该协议部分条款无效并不当然影响协议整体的法律效力；

②、《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”；

③、消费者在使用产品或者接受服务时享有人身、财产的保证；在其人身、财产受到分割时有权得到赔偿[34]。这一条款主要是要求网络游戏提供商所提供的游戏客户端程序应当尽可能的完善（在现阶段科学技术水平能够注意到的）。比如客户端程序不能携带病毒，不能在程序中开后门，窃取计算机用户计算机上的资料等等。否则，游戏玩家由此所造成的损害可以向游戏提供者要求赔偿；

④、消费者有对其所购买、使用的产品或者所接受的服务享有知悉真实情况的权利[35]。这一条款要求游戏提供商要尽可能告知其所提供的网络游戏的真实情况；

⑤、消费者享有公平交易的权利[36]；这要求游戏提供商要公平对待每一个游戏玩家；

⑥、消费者享有其人格尊严和民族风俗习惯得到尊重的权利[37]。这一条款要求游戏提供商在其提供游戏服务时要最大程度地尊重游戏玩家的相关人身权利。

分析完游戏提供商与游戏玩家之间的法律关系后，本文将基于以上的分析，以法律的角度来分析解决游戏玩家在游戏过程中经常碰到的问题，这也是游戏玩家所关心的。

根据笔者的经验，游戏玩家在网络游戏中，经常会碰到如下问题。下面逐一进行解释。

（1）、掉线、卡机的问题

众所周知，中国的网络基础设施建设并不是很好。随着网民的大幅度增加，网速慢的问题特别是从互联网服务接入商（ISP）到最终客户的“最后一公里”问题成了广大网民“心口永远的痛”。近年来，为了解决广大网民的上网问题，各互联网服务接入商作了各种各样的努力，比如推广和普及ADSL宽带接入，网速慢的问题才相对有所缓解。网络游戏的载体是互联网，一款网络游戏的品质（确实地说，应当是网络游戏提供商所提供的网络游戏服务的品质）可能取决于很多方面，正如华义游戏在其《网络游戏授权使用协议》里所说的，“网络游戏的服务品质，来自于：全体最终客户、最终客户的ISP公司、服务器托管的ISP公司、网络游戏代理商及网络游戏设计公司等”。造成游戏玩家掉线、卡机的问题无非有如下几种可能：游戏玩家自备的电脑设备计算能力有限，不能顺畅运行游戏程序、游戏玩家“最后一公里”问题、游戏服务器托管的ISP公司问题、游戏的设计本身存在的问题等。现实中存在着那么多不同的原因可能影响网络游戏提供商提供的网络游戏服务的品质，如果将掉线、卡机的责任简单地全部由游戏提供商来承担，这对于游戏提供商明显有失公平。比如第一、二种情况，游戏玩家本身的电脑或其上网的速度就有问题，这种情况下，造成掉线、卡机的问题并不在于游戏提供商。关于游戏玩家网速问题，因为游戏玩家与为其提供互联网接入的ISP公司之间也是形成一种互联网接入的服务合同关系。在这种情况下，如果游戏玩家认为为其提供互联网接放的ISP公司未能全面确实按约履行接入服务，那么可以向提供互联网接入的ISP公司主张权利。但笔者认为，造成掉线、卡机的问题，至少有以下两种情况，游戏提供商应当承担相应的法律责任：a、游戏提供商向服务器托管的ISP公司租借的带宽不足，或者游戏提供商盲目发展游戏用户，但没有相应拓展租借的带宽，增加游戏服务器的计算能力，导致游戏玩家游戏过程中的掉线、卡机问题；或者b、游戏本身设计缺陷而引发的掉线、卡机问题，并且该缺陷依设计游戏程序时的科学技术水平是可以发现或者应当注意，而游戏设计者没有发现和注意的（否则，游戏提供商可以不可抗力来进行抗辨）。在这两种情况下，游戏提供商主观上是有过错的，可以认定其提供的网络游戏服务在品质上有问题。依据消法及合同法、民法通则的有关规定，游戏提供商应当承担相应的法律责任。

（2）、停服问题

游戏提供商临时中止游戏服务，可能有两种情况，一是对游戏服务器进行日常的维护，二是因为游戏服务器托管的ISP公司因线路问题，导致游戏服务器不能正常运转和向游戏玩家提供游戏服务。第一种情况是游戏提供商为了向游戏玩家更好的提供游戏服务，属正常的停服范围，而且游戏并不因此而受到什么损失。但在第二种情况下，笔者认为，游戏提供商是应当承担责任的。这里存在着两个合同关系，一是游戏提供商与游戏服务器托管的ISP公司之间的租赁合同关系[38]，二是游戏提供商与游戏玩家的网络游戏服务合同关系。根据合同的相对性原理[39]，游戏玩家与游戏服务器托管ISP公司之间并不存在合同关系，其并不能以游戏服务器托管商未尽合同义务而要求其承担责任。因此，在这种情况下，适当而妥善的处理方法是，由游戏提供商先向游戏玩家承担起责任，比如对于使用月卡的游戏玩家补偿适当的服务时间等方式，再由游戏提供商向游戏服务器托管的ISP公司主张权利；

（3）、外挂问题

游戏外挂，既是游戏玩家，同时也是游戏提供商最感头疼的事。笔者手头目前尚没有对游戏外挂精确定义的资料。据笔者理解，所谓的游戏外挂，应当是这么一种程序，该程序专门针对游戏程序设计中的缺陷而设计，而使用这种程序的游戏玩家能做到一般游戏玩家正常情况下在游戏中不能实现的技能。使用游戏外挂，既扰乱了正常的游戏秩序，同时对于没使用外挂的玩家同时也不公平。笔者认为，使用外挂的游戏玩家，可以构成如下不法行为：一、违约。一般的，游戏提供商在与游戏玩家达成网络游戏服务协议时，都会要求游戏玩家不得使用游戏外挂程序。游戏玩家使用外挂程序，违反了双方合同的约定，已构成违约；二、侵犯游戏软件著作权人的著作权；三、违反了我国相关计算机网络及软件安全管理规定，应承担相应的行政责任甚至刑事责任。[40]

2、网络游戏玩家与玩家之间的交往，并不仅仅是道德上的关系

网络游戏比单机游戏更为迷人的一个地方在于，网络游戏玩家可以在网络游戏中相互交流，这也改变了以往单机游戏中人与冰冷冷机器对战的局面。在网络游戏中，网络游戏玩家可以相互配合，也可以相互pk(玩家之间对打)，比一下各自的法力大小。网络游戏，让人享受到了竞争与合作的乐趣。当然也有不少玩家，将网络游戏作为一种交流的手段，正如以前互联网上的聊天室与BBS,他们在网络游戏里交流情感、探讨人生的目的与意义。同时因为网络游戏先天所具有比互联网上的聊天室更为贴近现实生活的特点，因此，网络游戏是一张更容易滋生感情的温床。这一点从各大游戏网络上数不胜数的情感类文章可以窥见其之一斑。现如今的网络游戏也正上演着一幕幕的离仇别恨与爱恨情仇，但不可否认的是，丑恶与美好往往同时并存，阳光背后总会有阴影存在的。在网络游戏中，恶意PK，洗人装备，随意诲骂他人等各种情况也触目皆是，而有的游戏玩家给自己在游戏中的人物所起的名字更是不堪入目。不少游戏玩家在承受着所有的这些不快的同时，除了认为这样的玩家道德沦丧败坏，哀叹这些玩家素质低下之余，往往觉得对此无能为力，似乎无可作为。比如，针对这种网络游戏中的种种不公平、不公正和不正常的情况，联众总裁鲍岳桥称，联众准备推出一种“网上道德”系统，旨在依靠网友间的相互监督来减少作弊行为。[41]那么，游戏玩家之间的关系是否在道德的约束之外，法律对其就束手无策呢？其实未必然。2001年7月16日，最高人民法院发布的《张静诉俞凌风网络环境中侵犯名誉权纠纷案》对我们是个提示。该案中，原告张静与被告俞凌风均在西祠胡同网站BBS上注册用户名，在张贴文章的时候，被告俞凌风在所张贴的文章中用带有侮辱性的语言对原告进行辱骂，贬低原告的名誉。原告据此向法院要求起诉，要求被告承担侵害名誉权的民事责任。该案经过南京市鼓楼区人民法院审理后，认为，“公民的名誉权受法律保护，任何人均不得利用各种形式侮辱、毁损他人的名誉。    网络是科技发展的产物，对人类社会的进步具有不可低估的推动作用。网络空间尽管是虚拟的，但通过网络的一举一动折射出来的人的行为，却是实实在在的。全国人大常委会在《关于维护互联网安全的决定》第六条第二款中规定：‘利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任。’作为现代社会传播媒介的网络空间，既是人们传播信息和交流的场所，更是一个健康有序的活动空间，应当受到道德的规范和法律的制约，绝不能让其发展成为一些人为所欲为的工具。利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，侵犯他人合法权益构成侵权的，应当承担民事责任。”最后，法院支持了原告的部分诉讼请求（未支持部分仅在于赔偿数额方面，原告起诉要求赔偿一万元，法院的最后判决是赔偿一千元）[42]。笔者认为，这样的一个判决在全国起了一个很好的示范作用，也开创了一个很好的先河。这样一个判决，对于那些认为在网上没有监管可以无法无天恶意辱骂他人、抵毁他人名誉的人也是一个很大的警示作用。

3、利用黑客软件盗号及盗取游戏装备问题

笔者为写这一篇文章在网上查找资料的时候，发现了这么一则报导，报导称：一位台湾网络游戏玩家向台湾警方报案，称其在游戏中的多件珍贵宝物被骗子骗走。（？）该报导称，台湾警方的侦九队和电脑犯罪小组透露，“他们以后将把此类案件列为刑事案件，一经警政单位查证属实该玩家确实有诈骗、盗玩之行为，当被害人提出起诉成功时，除了必须付给被害人所要求之赔偿外，间接也导致社会名誉受损，希望所有玩家了解事情的严重性，切勿以身试法。”[43]

长期以来，中国大陆的法律并未使用“物权”这一概念，相反，相关的法律更多的是以“财产权”这一词语来代替物权。比如我国的《民法通则》规范了四种主要的民事权利，即“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、“债权”、“知识产权”及“人身权”，就没有使用物权这一概念。[44]甚至，在我国第一部民法典的制订已经提出议事日程的近一两年来，有关我国立法中应当采用“物权”还是“财产权”的争议还在进行。[45]也有的学者认为，有时候，“物”的概念是等同于我的民法中所称的“财产”的概念，但有的时候，“财产”是一个在范围上较“物”大的术语。[46]笔者倾向于我国以后的立法中应当采用“物权”这一概念，但“物权”并不能涵盖所有的财产权。当然，我国在以后的立法中是采用物权概念还是财产权的概念，这并不是本文所要关心的。本文所要关心的是，网络游戏中所谓的“物品”是否能构成民法上所称的物或者财产的概念，对于游戏玩家拥有该“物品”的权利是否能得到法律上的保护。

首先，物权法上的所称的物，是指“能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。人力控制之下的电气，亦视为物。”[47]从这个角度看，作为一种物，至少应当符合如下四个要素：不限于有体物，人力能支配的自然力和具有独立性的空间都是物；须为人力所能支配；须能满足人们社会生活的需要；须存在于人体的外部。[48]因此，作为游戏中的“物品”，如果割裂了它与其他东西的关系，仅从表面上看，即，该游戏物品虽然是无形物，但存在于人体的外部，能为人力所能支配，同时也能满足人们的某种需要。而且，在现实生活中，也有痴迷的游戏玩家以现实中的人民币来购买游戏中的物品。以上的种种情况似乎都表明游戏中的物品表面上符合物权法上的所谓的物的概念。但是，如果我们从游戏物品与游戏的关系来看，游戏物品又不能成为法律上所说的物。游戏物品最基本的特征是与游戏本身的紧密关联性，当游戏不存在的时候，该游戏物品也不复存在。并且，作为游戏人物的一个道具，这样的物品是一种无形的东西，同时也不是人力可控制下的自然力。游戏物品，从本质上说，只不过是计算机程序的一段代码。该物品的的存在与否、存在机率是游戏程序设计时就可以控制的。因此，从这个本质上说，笔者更倾向于游戏物品是而且只能是游戏提供商与游戏玩家的游戏服务的一部份。如果将游戏物品作为游戏服务的一部分，那么，将利用黑客软件盗号和盗取游戏物品的行为纳入现行的民事法律调整框架之内便成为一种可能。笔者认为，利用黑客软件盗号和盗取游戏物品的行为在民事角度可构成第三人对合同的侵害，也就是英美法上所称的“扰乱或干涉合同权利（Interference With Contract Right）[49]。我国于1999年10月1日起施行的《合同法》对第三人侵害合同权利作出了规范[50]。根据该规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”我们不难看出，《合同法》这一条款的规定严格依照了合同的相对性理论。那么，按此规定，当出现盗号或者盗取游戏装备的时候，在游戏玩家没过错的情况下，无疑的，游戏提供商向游戏玩家提供的游戏服务出现了问题，游戏提供商应当向游戏玩家承担起违约责任。当然，在这种情况下，游戏提供商或许可以不可抗力来进行免责抗辩。但是，即便如此，如果因为盗号和盗窃游戏物品而导致游戏玩家都要求游戏提供商来承担违约责任，游戏提供商手里仅有的“不可抗力”这一张牌此时也会显得苍白无力，将使其不公平的承担许多不必要的责任，也不利于网络游戏这一行来的发展。所幸的是，目前理论界也意识到第三人对合同的侵害这一问题的重要性，并对此作了必要的探讨。比如，有的观点认为，债权（合同权利）具有不可侵性，债权的关系之外的任何第三人不得无视或损害之，否则得承担侵权责任。[51]还有的观点认为，服务也是一种财产，并且是一种对世权的财产[52]。根据这种观点，游戏玩家与游戏提供商所达的游戏服务协议，玩家享有的接受服务的权利在这种情况下也享有对世的权利，其他人不得加以干涉。在这样的理论下，第三人对此类合同的侵害合同一方当事人仍然可以以侵权为由来要求侵权人承担责任。以上的种种理论，均是对第三人侵犯合同权利理论的种种有益尝试，有待于在以后我国在立法中加以吸收与体现。

至于利用黑客软件盗取游戏账号及游戏装备是否可构成盗窃罪问题。我国《刑法》对于盗窃罪的中的犯罪对象限定为“公私财物”，[53]而我国目前刑事法律方面对于财物的定义已经走在民法的前面，在刑法里，服务已经作为一种财产而加以保护。比如最高人民法院（1998）法释第4号第9条、第10条、第11条就是有关盗接他人通信线路、电话号码如何计算盗窃数额的规定。[54]从民法角度，通信无疑是用户与电信公司的达成的一种电信服务合同，在我国目前现有的民事法律框架之内，正如我们前文所分析的，服务并不是一种财产，相反，服务只是一种合同权利，是一种债权。我国刑事法律的有关规定对公民财产的保护对于我们以后民事立法方面起了一个很好的示范作用。根据最高人民法院有上述司法解释，当利用黑客软件盗取游戏账号或游戏装备达到一定数额时，是可以构成犯罪的。当然，鉴于笔者知识所限，利用黑客软件盗取游戏账号及游戏装备从犯罪构成上怎么理解，数额方面怎么认定，这些都有待于刑事法律专家加以研究。

同样，利用黑客软件盗取游戏账号与游戏意装备的行为也违反了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条第一款及第三款的规定，[55]情节严重的，同样可以构成扰乱公共秩序罪。[56]构不成犯罪的，也同样违反《治安管理处理条例》的有关规定，应当承担相应的行政责任。[57]入侵他人账号，因该账号有游戏玩家的个人信息，在民事方面同时也可能构成侵犯了公民的隐私权。

4、游戏提供商的处罚权问题

说到处罚，人们往往容易想到行政处罚。处罚作为管理手段的一种，因为其有通过制裁来惩戒违法行为并由此形成一种威慑力量的效果而受到管理者的偏爱并且屡试不爽。网络游戏作为一个集合了很多游戏玩家的虚拟社会，游戏管理者制定一些管理规章是必要的，也是可以理解的。所以才会有红月官方网站上所谓的“红月法律”（这里先不谈“红月法律”这样的一个的名字是否妥当），也正如“红月法律”里所说的，这样的一个所谓的“法律”是指“为了维护大多数玩家的权益而订定”的数条“管理规则”（黑体字系笔者所注）。那么，这样的一些所谓的“法律”（确切地说应当是“管理规则”）在法律上应当如何界定？这样的一些“管理规则”对于游戏玩家是否具有法律上的约束力？笔者认为，这些的一些“管理规则”可以作为游戏提供商与游戏玩家的网络游戏服务合同的组成部分。这样的一些合同条款，只要没有违反法律的规定，根据合同当事人意思自治原则，这样的一些条款是有效的，同时对于合同双方当事人均具有法律的约束力。这也正如学校所制订的校规校纪，有的学者认为这样的校规校纪是可以作为学生入学与学校签订就学服务合同的一部分。[58]解决了这些“管理规则”的法律定位问题，那么，游戏提供商的所谓的“处罚权”就好理解了，游戏提供商的所谓的“处罚权”是基于双方合同的约定，是对合同一方当事人因违约而采取的补救措施，这样的行为在法律是可以允许的，也会受到法律的保护。

四、结语

网络游戏是一个新兴的产业，任何一种新兴的事物在一开始必然会碰到一些全新的法律问题，笔者这一篇文章对网络游戏中所涉及的法律问题不可能面面俱到，只能是就笔者所碰到的一些常见问题发表自己的拙见。同时，文章也难免带有自己的偏好。本文只是起到一个抛砖引玉的作用，希望有更多的行家对网络游戏中存在的各种各样的法律问题进行更加深入的研究。正如方兴东先生在其的文章中所说的，我们必须肯定“无聊的价值”，解放“无聊的力量”，毕竟，这样的所谓的“无聊”的一些东西才是真正老百姓的需要，满足了普通人的娱乐需求。[59]而游戏规则在法律上的完善，避免了游戏提供商与游戏玩家背上各种不必要的 “不能承受之重”，这对于我国网络游戏的健康、有序、快速发展，利莫大焉!