专利平行进口问题初探

摘要：专利产品的平行进口不仅是法律问题，同时也是国际贸易问题。本文在分析了专利产品的平行进口侵权理论与考察了国际公约及世界各国在对待专利产品平行进口的态度的基础上，针对我国的现状提出了我国在专利产品平行进口问题上应持的态度。
关键词：平行进口；专利权地域性；专利权用尽

随着世界经济交往的日益频繁，国际贸易中涉及知识产权的问题越来越多，平行进口即是其中之一。国际上对专利产品平行进口的合法性一直争论不休。对于专利产品平行进口是否构成专利侵权，国际公约中没有明确规定，目前这一问题的解决只能依赖有关国家的国内法原则去处理。 为了更好地协调各方利益，有必要对专利产品平行进口问题进行一番探讨。
    一、专利产品平行进口的概念及其分析
    专利产品平行进口是指一国未经授权的进口商在某项专利已获进口国法律保护的情况下，仍从国外购得专利人或其专利被许可人生产制造或销售的此项专利产品并输入该进口国销售的行为。专利产品的平行进口与一般货物的进口相比具有以下特点：一是货物本身包含了尚处于法定保护期间的专利技术；二是货物本身并非属假冒他人专利产品，而是经专利权人或其被许可人生产后合法销售到市场，进入流通领域的产品；三是货物的进口国已经授予货物中的技术以专利权；四是进口行为未经进口国专利权人或其被许可权人同意。由于专利产品平行进口具有上述特点而与经专利权人许可的进口是货物进口的两种不同途径，因而被称之为专利产品平行进口。
为了正确认识专利产品平行进口问题，有必要对专利产品平行进口在国际经济贸易与专利权国际保护两个方面的作用进行考察。（一）在国际贸易中的积极作用。第一，促进贸易自由。平行进口的主要原因在于某种专利产品在进口国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下，进口商就会购买那些在国外生产、销售的产品，然后再输入到进口国，由此平行进口商与专利权人或专利实施被许可人之间就不可避免地会形成竞争，从而平抑国内外价格差，刺激进口国经济发展，促进进出口国际贸易。第二，对发展中国家有利。由于发展中国家劳动力低廉，因而许多产品既有高科技产品，也有日常生活用品，都是采用发达国家的先进技术在发展中国家生产、制造，然后销往世界各地。这样的产品在发展中国家出口贸易中占据一定比例。（二）在专利权保护方面的消极作用主要表现在对跨国申请专利多的技术保护不利。在贸易全球化的趋势下，企业有了发明技术后，总是尽可能多在一些国家申请专利，以期垄断该技术。但是平行进口却恰恰打破了这种垄断，使专利权人在进口国对专利产品的销售受到平行进口产品的竞争，从而减少了市场的占有份额。
二、专利产品平行进口侵权理论分析
专利产品的平行进口是否构成侵权，理论上有两种截然不同的观点。一种观点根据专利权的地域性原则主张专利产品的平行进口构成侵权；另一种观点根据专利权用尽原则认为专利产品的平行进口不构成侵权。
专利权的地域性是专利权的一大特点。地域性按照一般的解释，其含义是依据一国法律获得承认的专利权只能在该国发生法律效力，其他国家对该权利没有保护的义务，任何人均可在自己的国家内自由使用该技术，既无需取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。近来有学者指出，上述含义的地域性是“不科学的”，并将该特点概括为分地域取得，分地域行使，即同一项信息可以在不同法域内分别取得多个知识产权，而且各法域对知识产权的保护是相互独立的，权利人可以在取得权利的不同地域内分别行使其权利[1]。上述两种解释虽然在某些方面强调的重点不同，但都包含了一个共同的意思，即权利只能依据各国国内法取得，并只在取得国具有法律效力，对他国的同一智力成果的权利状态不发生影响。
在专利法理论中，专利权用尽，也称之为专利权穷竭，是指专利权经权利人行使后即已耗尽，权利人不能无限制地重复行使专利权，也就是说专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不构成专利侵权行为。专利法规定专利权用尽是基于以下两方面的原因：首先，专利权人制造或者经专利权人许可制造的产品在售出以后，权利人可以人中获利，权利人的权利已经实现，权利人不能就同一产品重复获利。因此，专利权的效力在销售环节耗尽。其次，专利产品在售出以后，如果权利人还可以对该商品行使权利，不利于商品的流通和利用，而在实践中，要对已经售出的商品实行控制也是困难的。
在专利产品平行进口纠纷中，专利权人认为专利权用尽是有地域性的，即出口国专利权用尽丝毫不影响进口国专利权的效力，进口国专利权人的权利不因此也用尽。由此得出结论：平行进口没有得到进口国专利权人的许可就是一种侵权。而平行进口商则主张平行进口的产品在出口国是经专利权人或者被许可人制造并销售的产品，根据权利用尽原则，专利权人无权再控制该产品的使用和销售，认为该专利产品的流通在世界范围内就都完全脱离开专利权人的控制，进而认为专利产品的平行进口不构成侵权[2]。笔者以为，专利法中规定的权利用尽是受地域性限制的，即专利产品在合法售出以后，第三人对该产品的利用不受专利权约束仅限于国内有效。如果从加强对专利权人的保护而言，专利产品的平行进口应该禁止。但是专利产品的平行进口问题已不单是知识产权问题，在很大程度上也体现了一个国家的贸易政策。因此，在对待专利产品的平行进口的问题上，不能简单地以非此即彼的思维来处理，应当综合各方利益，采取理性的态度。近年来指出的“默示许可论”就主张有条件地允许平行进口。平行进口合法性判定以双方当事人之间签订的具体合同内容为依据。如果交易双方在合同中明确约定，买方不得使用和再销售，并且在有关产品上清楚地标明了这种限制，则就不允许平行进口，反之，应允许平行进口。
三、国际公约及世界各国对专利产品平行进口的态度
平行进口不仅是法律问题，而且也是国际贸易问题，它不仅涉及到多方当事人的利益，还与各国国际贸易政策有关，因此，国际公约对平行进口采取了谨慎的态度。1883年的《保护工业产权巴黎公约》是最早有关专利保护的公约，但公约中没有涉及平行进口问题，这主要是由当时的社会发展状况决定的，专利产品的平行进口还没有成为人们关注的问题。在国际公约中，涉及专利实体问题的，除了巴黎公约之外，最重要的就是TRIPS。TRIPS虽然规定了专利权人享有进口专有权，但是同时规定“在依本协议而进行的争端解决中不得借本协议中的任何条款去涉及知识产权穷竭问题”。从上述规定可以看出，TRIPS在涉及平行进口问题时采取了回避的态度，而留给各成员国国内立法去调整，由各国根据自己的经济利益来决定是允许还是禁止平行进口。并且强调不允许成员国或成员地区在解决它们之间的争端时援用协议的任何条款去支持或否定权利穷竭问题，以免使本来差距就很大的各成员立法，在有关争端中产生更多的矛盾[3]。
尽管欧盟希望在欧盟内部实行货物自由流通，但迄今为止仅只有一些共同确定的原则，还没有正式颁布过关于专利平行进口的统一指令。总的来说，欧盟在处理专利平行进口时通常要区分以下两种情况：1.产品首次销售发生在欧盟以外的国家。根据欧盟大多数国家的法律及欧盟的有关规定，凡是在欧盟以外的市场首次销售的产品要输入欧盟内专利权人已取得专利的国家，这类平行进口一律都会受到禁止。2.产品的首次销售发生在欧盟的国家。就绝大多数国家而言，当某件产品在欧盟的某个国家被首次销售后，该产品进口到欧盟内专利人已取得专利的另一个国家，这种平行进口是合法的，专利权人不能阻止该专利产品的平行进口，除非专利权人在首次销售时到平行进口作出明确的限制[4]。
美国作为专利大国，它为保护专利权并协调专利垄断与货物贸易的冲突，对专利平行进口实行了有条件的禁止政策。如果美国专利权人在销售协议或许可证中明确规定了专利产品的销售区域范围，在此前提下，专利权人有权阻止平行进口；反之，专利权人如果没有明确规定销售的限制性条款，则意味着他打算放弃该专利产品上的所有权利，所以也就无权阻止平行进口[5]。
四、我国解决专利产品平行进口问题的现实选择
总的说来，目前国际上大多数国家的法律都倾向于采用专利权的地域性原则对专利产品的平行进口问题认定为专利侵权。但是，专利产品的平行进口不仅仅是法律问题，同时也是国际贸易问题，平行进口不仅涉及到平行进口商、专利权人的个体切身利益，同时还直接影响出口国、进口国的国家利益。在对待专利产品的平行进口问题时应当立足于我国的现状，从维护国家正当利益出发，兼顾发展的趋势，借鉴外国的经验，审时度势，慎重决定。笔者以为，在当前现实下，原则上对专利产品的平行进口采取允许的态度；同时允许专利权人根据意思自治在专利产品的首次销售合同中对专利产品的平行进口作出限制性约定，如果合同中约定了产品不得销往某些国家，则产品销往这些国家视为专利侵权。采取上述做法，主要基于以下理由：
（一）从国家利益角度考虑：我国当前处于发展中国家的现状决定了我国不应禁止专利产品的平行进口。近年来，随着全球经济形势的变化，发达国家的出口已经逐渐由主要依靠产品出口，发展到主要依靠技术出口。而发展中国家的劳动力远比发达国家便宜，于是越来越多的产品，既包括技术含量高的高科技产品也包括日常生活用品都采用了用发达国家的先进技术，在发展中国家生产制造，然后销往世界各地的模式。在这种模式中，由于发达国家对其先进技术在大多数国家都申请获得了专利保护。因此，发展中国家制造产品之前必须获得发达国家专利权人的许可并交付专利许可使用费。在这种前提下，如果禁止平行进口，则发展中国家合法制造的产口出口到其他国家时，还要再次征得许可，支付费用，这样就产生了双重收费，其结果类似于关税壁垒，对发展中国家非常不利。因此，我国作为发展中国家为了充分维护国家的正当利益，原则上应当允许专利产品的平行进口。
（二）从个体利益角度考虑：为了体现私权自治原则，允许当事人对专利产品的平行进口作出限制性约定。知识产权是私权[6]。作为知识产权中的一项重要权利内容，专利权当然也具有私权的性质。私权是允许当事人依自己的意思作出处分的。专利产品的平行进口不仅涉及到专利人的利益，同时也与平行进口商的利益相关。而专利产品平行进口总是发生在商品的流通领域中，商品交易应当体现意思自治原则。因此，在专利产品的平行进口问题上，应当允许专利权人和平行进口商依意思自治的原则处分自己的权利。专利权人可以在专利产品的首次销售合同中与平行进口商就产品的使用与再销售作出某种限制，即专利权人可以基于对自己专利权的保护对产品再销往某些特定的国家作出限制性约定。若平行进口商违反了该约定就应当承担专利侵权责任。上述处理方式既充分尊重了当事人的意思，同时也与世界上其它发达国家如美国、日本的做法基本一致，这有利于我国在解决与其它国家专利产品平行进口纠纷时更容易达成共识。

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